EL DERECHO ELECTORAL

1. OBJETO Y CONTENIDO.






El objeto de derecho electoral puede analizarse desde una doble dimensión: por una parte en sentido amplio se entendería por derecho electoral de conjunto de normas jurídicas que regulan la elección de los diferentes órganos representativos de un estado de derecho y en sentido estricto se trataría de las normas que regulan la capacidad y el derecho de cada ciudadano a influir en la elección de tales órganos representativos y en especial las normas que regulan la capacidad electoral, es decir, el derecho de sufragio tanto activo como pasivo y consuetudinario mediante las cuales se regulan las elecciones de representantes para cargos jurídicos, en cambio al hacerlo en sentido estricto estamos considerando solamente la regulación del derecho de sufragio cuyo contenido es solo establecer las condiciones jurídicas de carácter subjetivo que determinan la participación política de los ciudadanos.



Por tanto podemos entender por derecho electoral las normas de carácter constitucional o de carácter orgánico procedimental que fijan las reglas y establecen los procedimientos de naturaleza jurídica mediante los cuales se determina la provisión de los órganos y cargos públicos de carácter representativo y de donde se derivan un conjunto de normas jurídicas positivas, actos administrativos y resoluciones judiciales que regulan y garantizan tanto los procesos electorales como el derecho de los ciudadanos a participar activa o pasivamente en ellos.





2. LAS ELECCIONES EN EL SISTEMA CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.





La característica más importante de nuestro derecho electoral es su extensa constitucionalización, es decir, muchos de sus principios y contenidos básicos están recogidos en la propia constitución y en consecuencia el núcleo central de nuestro ordenamiento goza de las garantías propias de la constitución, en especial estabilidad y supremacía.



Integran ese núcleo además del Art. 23 de la CE los Art. 68, 69 y 70 relativos a las elecciones del Congreso de los Diputados y Senado, el Art. 140 sobre las elecciones municipales y el Art. 152 que se refiere a las elecciones de las asambleas de las CCAA denominadas de primer grado o vía rápida.

La razón de constitucionalizar la materia electoral responde en el caso de España a motivos históricos a excepción de la constitución de 1812 que llevo a cabo una detallada regulación de las elecciones a cortes. Las demás constituciones españolas del s. XIX optaran por remitir a la ley el tratamiento y regulación de la materia electoral de esta forma entre 1836 y 1837 se dictaron hasta once leyes electorales y tres decretos, en los momentos de transición o cambio de régimen como fueron los de 1868 y 1931, esto demuestra que nuestro derecho electoral ha sido todavía más inestable que nuestra constitución, estando sometido permanentemente a las manipulaciones y cambios políticos.

Estos antecedentes explican que la constitución de 1978 preocupada por salvaguardar la neutralidad y estabilidad del sistema y del derecho electoral hay regulado sus principios estructurales básicos, principios que procedían básicamente de la legislación electoral pactada entre el gobierno y la oposición durante la transición y que fueron recogidos en el Gran Decreto ley del 18 de marzo de 1977.

Por otro lado la constitución en su Art. 81 reserva que la ley orgánica la aprobación y modificación del régimen electoral general.



Además el Tribunal Constitucional desde la sentencia 38/83 sobre elecciones locales ha establecido una interpretación extensiva de esta reserva de ley orgánica. Según el Tribunal Constitucional no afecta solamente a las elecciones generales sino también a las normas electorales para el resto de las instituciones representativas del estado sin perjuicio de lo que le puedan establecer los estatutos de autonomía para las elecciones a las asambleas.



En consecuencia de esta reserva de ley orgánica se promulgo la ley orgánica 5/85 del régimen electoral general, ley orgánica que establece unas disposiciones comunes para todas las elecciones por sufragio universal y otras especiales para las elecciones de diputados y senadores, las municipales, las de los cabildos insulares, las de las diputaciones provinciales y las del parlamento europeo.



El sistema electoral español partiendo de esta regulación esta definido por normas relativas a las siguientes materias:



• Los instrumentos de expresión del voto, es decir, las papeletas electorales.

• La formula electoral, es decir, la distribución de escaños entre los partidos políticos en función de los votos obtenidos.

• Las circunscripciones electorales, es decir, las unidades geográficas para el cómputo de votos y distribución de escaños.



 Los instrumentos de expresión del voto. Las papeletas electorales.



La constitución no se pronuncia sobre sus características, la LOREG ha optado por el llamado voto de partido que se lleva a cabo mediante listas cerradas y bloqueadas para las elecciones al Congreso de los Diputados y para las elecciones municipales, sistema que también se ha elegido para las elecciones a las distintas asambleas o parlamentos autonómicos. Esta solución favorece sobre todo la cohesión política pero sacrifican la posibilidad de personalizar nuestra elección y de exigir responsabilidades políticas individuales a cada diputado.

En las elecciones al Senado por el contrario la modalidad del voto es individual a cada candidato ahora bien, la experiencia ha demostrado que sigue las mismas pautas partidistas que para el Congreso, estamos ante listas abiertas pero bloqueadas.



 La formula electoral.



La constitución solo establece una referencia parcial e incompleta en su Art. 68.3, cuando exige que la elección de los miembros del Congreso se realizara en cada circunscripción atendiendo a criterios de representación proporcional. Esta exigencia no viene establecida en la constitución para el resto de elecciones que perfectamente podrían haber optado por otros sistemas o formulas no proporcionales, como podría haber sido el sistema mayoritario.

Sin embargo, la LOREG ha extendido el criterio de proporcionalidad a las elecciones municipales y otro tanto han hecho los estatutos de autonomía para las elecciones autonómicas.

El Art. 68.3. dice que la ley puede optar por cualquier sistema proporcional para la asignación de escaños, no obstante la LOREG siguiendo la formula implantada por el decreto del 18 de marzo de 1977 opto por un sistema proporcional corregido denominado “ley D’Hant”, sistema que se aplica a las elecciones ya señaladas, descartando para todas ellas el sistema mayoritario.

Además la LOREG establece un colectivo a la proporcionalidad en las elecciones al Congreso en su Art. 163.1.A. al excluir de la asignación de escaños o diputados aquellas candidaturas que no hubieran obtenido al menos el 3% de los votos validos emitidos en la circunscripción correspondiente.

Por ultimo, la principal excepción en nuestro sistema electoral al criterio proporcional son las elecciones al Senado que se rigen por una formula mayoritaria, que viene motivada por la regla de que los electores solo pueden votar a un numero de candidatos inferior a los escaños que se disputan, con lo que se pretende garantizar que las minorías tengan representación.



 Las circunscripciones electorales.



Es el elemento del sistema electoral mejor definido en la CE. Esta ha optado por la circunscripción electoral provincial, tanto para el Congreso como para el Senado, es decir, los diputados y senadores se eligen por provincias, con la excepción de Ceuta y Melilla y las islas o agrupaciones de islas que también tienen la consideración de circunscripción electoral en las elecciones al Senado.

Además la constitución determina el numero de escaños corresponde a cada una de ellas.

Para el Senado el Art. 69 asigna directamente cuatro senadores a cada provincia, dos a Ceuta y Melilla, uno a las islas de Gran Canaria, Mallorca y Tenerife y uno a las agrupaciones de islas que establece (Ibiza, Fuerteventura, etc.).

Para el Congreso el número de diputados a elegir viene establecido directamente en la constitución, en su Art. 68.1. que establece que se compone de un mínimo de 300 y un máximo de 400 diputados y añade que la ley distribuirá el numero total de diputados asignando un representante mínimo cada provincia y distribuyendo los demás en proporción a la población.

La LOREG dispone que el Congreso esta formado por 350 diputados, correspondiendo a cada provincia un mínimo inicial de dos diputados y a Ceuta y Melilla un diputado. Los 248 diputados restantes se distribuyen entre las provincias en proporción a su población.



















3. FUENTES DEL DERECHO





Entendiendo por fuente de derecho las normas juridicas por medio de las cuales se manifiesta el proceso de producción y aplicación del derecho, podemos señalar como fuentes del derecho español electoral las siguientes:



 Fuentes originarias.



La Constitución Española (Art. 23, 68, 69, 70, 140, 152), por otro lado la ley orgánica 5/1985 del 19 de junio de régimen electoral general (LOREG) que es la norma principal de nuestro sistema electoral.



 Fuentes de carácter jurisprudencial.



La jurisprudencia del Tribunal Constitucional sobre todo a través del recurso de amparo electoral y la jurisprudencia de los tribunales de lo contencioso administrativo a través de los procesos contenciosos electorales.



 Fuentes derivadas.



Leyes autonómicas en materia electoral.



 Fuentes de adopción.



Normas comunitarias europeas, en especial a lo referente a las elecciones al parlamento europeo.

Al margen de estas están los acuerdos adoptados en materia electoral por las juntas electoral.